《南方周末》翻译了首席大法官的反对意见，人们纷纷传阅称赞。但这终究只是一篇少数意见，也必成为罗伯茨大法官生涯的“败笔”。

英美法系判决需要遵循先例，这个重要的先例就是1967年决定的Loving v. Virginia案。最高法院在Loving案中认定弗吉尼亚州禁止跨种族结婚的法律违反宪法中“平等保护”的条款。

是的，直到1967年，在美国的一些州，跨种族的婚姻仍是被禁止的。也就是说，白人不能和黑人结婚，亚洲人不能和白人结婚。这不是歧视是什么？所以最高法院在Loving案的判决中说的很明确：“结婚权利受到宪法保护。”

罗伯茨大法官说宪法并没有写同性恋有合法结婚的权利。同样，宪法里也没有写不同种族有合法结婚的权利。但今天，任何一个正常人也不会认为最高法院在Loving案中的判决是不正确的。

宪法并不需要一一列出所有的“平等权利”，但“人人生而平等”的宪法精神将随着社会的进步变得更加包容。昨天是种族平等，今天是性向平等，明天是性别平等，将来的一天可以是国籍平等，甚至是人和机器平等。

Loving案中的大法官也可以像罗伯茨一样，大谈特谈司法能动主义造成的司法越权——这事儿应该留给立法机关依靠“少数服从多数”的立法程序通过法律来认可跨种族婚姻。但他们没有。为什么？因为他们不知道权力制衡和司法克制吗？当然不是。因为法官的职责是解读宪法，保护宪法包含的基本权利，勇敢地反抗“恶民主”——多数人的暴政。

1967年的美国，还无法依靠绝大多数民意，通过全国性的法律，废除禁止跨种族通婚的恶法。原因很简单，白人多、有色人种少，种族歧视依然严重。就像今天的美国也没办法在众议院和参议院同时通过允许同性恋婚姻合法的全国性法律。但立法程序上的困难并不代表这些少数人的权利就不受宪法保护。

同样的道理，你让所有在北京生活的人投票，是不是该废除带有歧视性的户口制度。结果肯定是不会被废除，因为绝大多数生活在北京的人都有北京户口，享受既得利益，他们肯定投票反对。这种投票程序是民主的，但是它的结果就是正确的吗？没有户口在北京生活的“少数人”就该被歧视吗？他们同样是中国人，为什么生而不平等？

法院真的是在立法吗？不是。他们只是在保护少数人应有的宪法权利。这才是司法要独立的原因，这才是宪法高于一切的原因。