近两年，随着中资银行海外分行/子行资产规模的迅速扩大，海外贷款交易量也显著提升。

与资产证券化类似，贷款交易一方面可以为出售信贷资产的银行带来诸多益处，比如：满足监管机构对于资本充足率和贷款集中度的限制、优化信贷结构和分散风险。另一方面，也可以帮助购买信贷资产的银行在“资产荒”的情况下丰富信贷组合、甚至降低开发客户的营销成本。

鉴于常见的由外国法律管辖的信贷资产转让文件与国内的贷款转让协议有很大不同，特通过本文对海外贷款转让的法律概念进行简要的介绍，并着重对风险/融资参贷协议（也就是常说的“风参协议”）的特点进行解释。希望会对银行从业人员，尤其是6大中资银行卢森堡分行的朋友们有所帮助。

如无特别说明，以下内容均基于卢森堡法、英国法和纽约法管辖的贷款协议和贷款转让文件。

在法律形式上，常见的贷款转让分为三种：更替（novation）、让与（assignment）和参与（participation）。

更替（Novation）

更替是一种常见的贷款转让形式，多见于由英国法管辖的基于LMA模板的贷款中。

假设大风厂（借款人）向京州商业银行（原贷款行）借了1个亿的资金。为了获得贷款，大风厂还把自己工厂的土地作为担保权益（security interest）抵押给了京州商业银行。随后，吕州商业银行（新贷款行）决定出资从京州商业银行（原贷款行）那里买来大风厂的债权，成为大风厂的新的贷款银行。

如果这笔信贷资产转让选择通过“更替”（novation）的法律形式进行，那么吕州商业银行（新贷款行）将和大风厂（借款人）签订全新的贷款合同，大风厂和京州商业银行（原贷款行）的合同关系将完全终结。“更替”同时会影响担保权益，一般来讲，大风厂（借款人）还要和吕州商业银行（新贷款行）签署新的土地抵押合同。显然，这种转让方式，需要得到大风厂、京州商业银行和吕州商业银行三者的同意（consent）。

简单来说，通过“更替”，新银行买来旧银行的信贷资产，借款人和旧银行的合同关系完全终结。借款人和新银行必须签署新贷款合同，合同关系只存在于借款人和新银行之间。

让与 (Assignment)

“让与”（assignment）是另一种常见的贷款转让方式。不同于“更替”（novation），“让与”并没有创造出新的贷款合同，而是基于原先的贷款合同，将借款人和新贷款人（assignee）联系在一起。

还是大风厂的例子，如果这笔信贷资产转让是通过“让与”（assignment）的法律形式进行的，那只需京州商业银行（原贷款行）和吕州商业银行（新贷款行）签订一份贷款让与协议（Assignment Agreement），贷款的转让就完成了。至于是否需要大风厂（借款人）的同意，那要看当初贷款合同是如何规定的。一般来讲，担保权益会跟着贷款一同转让给吕州商业银行（新贷款行）。

假如，有一天，大风厂（借款人）的贷款违约，吕州商业银行（新贷款行）基于“让与” （assignment）关系，可以直接起诉大风厂，要求其还钱，而不需要经过京州商业银行（原贷款行）。这点上，“让与”与“参与”（participation）有很大不同，下文会详细解释。

另外，严格上来讲，“让与”（assignment）只转让了权利（rights），并没有转让义务（obligations），尤其是在英国法下。这句话翻译成人话就是，假如京州商业银行在贷款合同里承诺大风厂，明年会再贷给大风厂1个亿，这个承诺不会随让与合同而转让，明年京州商业银行还是要贷给大风厂1个亿。当然，在纽约法和卢森堡法管辖的贷款让与协议里，义务（obligations）也是可以让与（assign）的。英国法的话，常见的解决办法是签一个让与和继承协议（Assignment and Assumption Agreement）。

需要注意的是，在常见的贷款合同里，“让与”（assignment）都是需要经过借款人同意的。原因有很多，比如：贷款合同通常要求借款人有义务补足税款。在国际贷款中，新的贷款行可能来自另外一个国家，造成利息预提税增加，借款人因此会多付一大笔钱，这种转让当然应该由借款人同意。另外，作为贷款行，会接触到很多借款人的保密信息和财务数据，借款人如果不想和某家银行合作，自然应该有权拒绝贷款的“让与”。

不过，这种借款人说“不”的权利也不是无限的。一般来讲，假如贷款是“让与”给另一家银团成员、或是贷款银行的关联行，“让与”都是被允许的。而且，一般的贷款合同里都会规定：在贷款违约的情况下，借款人将失去对贷款“让与”的“同意权”。也就是说“还不上钱，就别嘚瑟了” 。当然，基于借款人和贷款银行的商业关系（谁更强势），关于违约的定义，可以很大“讨价还价”的空间 。

参与（Participation）

这个就是我们常说的“融参”或者是“风参”。与“让与”（assignment）不同，“参与”（participation）并没有在借款人和新贷款行之间建立起任何合同关系。

继续大风厂的例子，如果这笔信贷资产转让是通过“参与”（participation）的方式进行的，那需要京州商业银行（贷款行）和吕州商业银行（参贷行）签订一份融资参贷协议（Funded Participation Agreement）。通过这份协议，吕州商业银行出资，从京州商业银行那里“买”来大风厂未来支付利息的收益权。但吕州商业银行并不是大风厂签署的贷款合同上的一方，因此这个交易也不需要大风厂（借款人）的同意。同时，担保权益还是属于京州商业银行（贷款行）的。

在“参与”（participation）的这种法律形式下，京州商业银行（贷款行）必须履行它对大风厂（借款人）的承诺。这个贷款承诺不随吕州商业银行（参贷行）“参与”金额的增多而改变。

因为不存在任何合同关系，大风厂（借款人）无权起诉吕州商业银行（参贷行）。同样，假如大风厂（借款人）不还钱，那吕州商业银行（参贷行）也无法起诉大风厂（借款人），只能相劝京州商业银行（贷款行）提起诉讼。

概括来说，对于中资银行的海外分行/子行来说，融资/风险参贷协议的3个法律特点需要格外关注：

首先，参贷行和贷款行之间到底是什么合同关系？

在英国法下，参贷行和贷款行是让与人（Grantor）和参与人（Participant）的关系，说直接点儿就是债务人（Debtor）和债权人（Creditor）的关系。也就是说，假如京州商业银行（贷款行）不幸进入破产程序，那不好意思了吕州商业银行（参贷行），即使大风厂（借款人）还了钱，吕州商业银行也拿不到，只能跟着京州商业银行的其他债权人一起等着法院判决才能拿钱，能拿多少也不知道。

在纽约法下，参贷行和贷款行是卖家（Seller）和买家（Buyer）的关系。也就是说，假如京州商业银行（贷款行）不幸进入破产程序，那吕州商业银行（参贷行）可以强调这个参贷协议实质上是“真实销售”（True Sale）。因为如果是“真实销售”的话，当大风厂正常还款，这笔还款会得到保护，不会被京州商业银行的其他债权人索偿的。在08年金融危机后，纽约南区破产法院判定，在雷曼兄弟与其它银行的各种“参与”(participation)交易中，因为参贷协议被认定是“真实销售”，所以不属于雷曼的资产。See In re Lehman Commercial Paper Inc., 08-13900 (Bankr. S.D.N.Y. Oct. 6, 2008) (JMP).

在卢森堡法下，同纽约法类似，参贷行和贷款行可以被认定是卖家（Seller）和买家（Buyer）的关系。

其次，参贷行和借款人之间没有任何直接（privity）的法律关系。不管大风厂（借款人）发生了什么样的情况，吕州商业银行（参贷行）都要hold住，先找京州商业银行（贷款行）。至于什么抵押质押之类的担保权益，就不要想了。

最后，贷款行的谨慎义务（Duty of Care）。一般来讲，参贷协议中会要求贷款行继续负责对贷款的监视（monitor）。这种谨慎义务包括：继续对任何贷款合同的修订发表意见；继续对借款人做贷后管理，确定其是否合规履行贷款合同；如果借款人违约，要确定解决办法。

相信通过充分了解贷款交易中涉及的转让文件，可以更好的保障参与银行的权益，从而促进中资银行海外分行的贷款交易健康发展。

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