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译自本人这学期言论自由课(Constitutional Law: Theories of Freedom of Expression)期末论文《通往新闻自由之路》(Roadmap to Freedom of Press in China)第二章美国经验,为方便阅读,略有修改和删减。

 

如前一章指出,中国的新闻自由面临的最大威胁在于先行禁止prior restraint),也就是审查censorship)。通过审查,新闻出版物在实际发表前,政府官员即对特定内容予以限制。如今,先行禁止的做法在英美法国家,面临极高的要求,一般情况下绝不会通过法院的合宪性审查。即便是在新加坡和俄罗斯等威权主义国家,先行禁止的做法也被法律明文禁止,而转为采用发表后追责的方式。

 

显而易见,政府选择先行禁止的原因,主要是出于对社会稳定的考虑。如何平衡言论自由社会稳定两者间的关系,不只是中国政府面临的难题。美国从上世纪初开始的一系列有关“言论自由的判例,印证了美国政府对言论逐步保护的进程。而最高法院随着时间的推移,对于平衡二者关系而采取的不同的方法,值得我们借鉴和思考。显然,没有“天生自由的言论,更不存在为了稳定而为所欲为的政府利益。

 

Schenck v. United States[1]

尽管早在1791年通过的宪法第一修正案变已明确:“国会不能通过任何法律限制言论和出版自由”,但并非所有的言论都在第一修正案的保护伞下,比如煽动违法行为的言论(Incitement)、有伤风化的言论(Obscenity)、具有误导性的广告言论(Commercial Speech)等。为了保证社会稳定,谋求更大的公共利益,政府显然存在必要的利益(compelling interest)去规定此类言论。但到底应该采取什么样的方法,才能既保护言论,又维护稳定呢?

 

直到1919年,在第一修正案通过后的128年后,最高法院才在Schenck案中第一次真正涉及这个问题。案子的背景很简单:1917年,正值第一次世界大战,美国当时已经向德国宣战。作为社会主义政党总书记的Charles Schenck参与印发了1.5万张反对征兵的小册子,并邮寄给已被征召的士兵。美国政府随即起诉Schenck违反了间谍法(Espionage Act),因扰乱、反抗美国的征兵程序。地区法院判定被告有罪。Schenck上诉至最高法院,称印发宣传册属于他的宪法权利,受“第一修正案”保护。

 

著名大法官霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr.)撰写了法院意见,并首次提出了使用明确和立即危险的方法(clear and present danger test)来检验言论自由社会稳定之间的关系。在意见书中,他写道:即使是最严格的言论保护,也不会去保护一个人在剧院中虚假大喊失火了造成恐慌的言论。他指出,国会有权力通过法律,阻止那些会造成明确和立即危险的言论,以防止这些言论给社会带来巨大的危害。

 

霍姆斯大法官(图片来源:明尼苏达大学法学院电子图书馆)

 

但什么才是明确和立即的危险呢?霍姆斯大法官坦言这是一个的问题(It’s a question of proximity and degree.)。他认为,当时美国已对德国宣战,正处于战争时期,被告的行为显然已经超越了限度,给社会造成了明确和立即的危险。最高法院因此维持了下级法院对Schenck的判决。

 

Gitlow v. New York[2]

时间进行到1925年,此时第一次世界大战已经结束,但布尔什维克成功推翻了沙皇俄国的统治,拉开了无产阶级革命的大幕。本案中的被告Benjamin Gitlow是左翼社会主义政党(Left Wing Section of the Socialist Party)的成员。Gitlow在纽约参加了由美国各州社会主义政党代表出席的大会,并安排印发了1.6万份《宣言》。该《宣言》内容与同期世界上其他无产阶级宣言类似,表明要立即组织无产阶级武装,通过大规模罢工等活动,暴力推翻现有政府,建立无产阶级专政。

 

虽然法院认定事实:没有证据表明印发该《宣言》造成任何影响,但地区法院依然裁决Gitlow违反了纽约州刑法中虚无政府罪(Criminal Anarchy)。该罪名规定:如果有人主张必须用暴力、暗杀政府首脑或其他政府官员或者其他任何非法手段推翻现有的政府,对这一主张的煽动即构成重罪。Gitlow不服,上诉至最高法院,认为纽约州的虚无政府罪违宪,剥夺了“第一修正案赋予他的言论自由的权利。

 

最高法院拒绝了Gitlow的观点,维持了下级法院的判罚。在多数意见书中,法院的态度很明确:现有政府是宪法赋予权力成立的,不容暴力推翻。被告在《宣言》白纸黑字写明了要立即组织无产阶级暴力推翻政府,必须有罪。

 

在谈到对言论的保护时,法院在意见书中写道:“长久以来,受宪法保护的言论和出版自由,从来不是绝对的,也不会豁免或限制惩罚那些滥用这项自由的人。对于纽约法律是否违宪,法院表示:立法机关依据宪法的指导制定法律,因此有权处罚那些会造成显著危害(substantive evil)的言论。也就是说,法院认为,在这个问题上,法院倾向于尊重立法机关的决定。立法机关代表人民制定法律,该法律进而体现了民意、代表了公共利益,法院不应轻易宣布法律违宪。

 

然而,真理往往掌握在少数人手中。Gitlow案中被后人们记住的,并非多数意见,而是由霍姆斯大法官撰写的反对意见(dissenting opinion)。霍姆斯大法官认为,法院断案,需要有连续清晰的方法,所以他建议使用明确和立即危险的方法来检验被告的行为,解决此案。

 

在他的反对意见中,霍姆斯大法官认为应该区分观点opinion)和煽动incitement)两个概念,后者显然更倾向于结果。如同法院认定的事实所述,本案中Gitlow印发《宣言》的做法,显然没有带来任何立即的危险,因此不应被判有罪。

 

Whitney v. California[3]

同一时期,位于西海岸的加利福尼亚州也通过了与纽约州类似的工团主义罪Criminal Syndicalism),该罪名意在惩罚“教唆、传授、帮助、鼓动实施破坏、暴力、恐怖等性质的犯罪,以实现工业产权或者经营管理权的变更,或影响政治变化的行为,其实也是针对共产主义革命的刑罚。

 

此案中的被告Anita Whitney女士是共产主义劳动党的成员,无非是参加了几次会议,便被起诉并认定有罪。Whitney上诉至最高法院,但多数意见再次认为加州法律合宪,并强调只要法律合理(reasonable),就应该遵从立法机关代表的公共利益。

 

布兰代斯(Louis Brandeis)和霍姆斯大法官发表了协同意见(concurring opinion)(协同意见是指结论相同,但采用的逻辑推理和方法不同的法律意见),依旧认为应该采用明确和立即危险方法来检验。布兰代斯大法官写道:“对伤害的恐惧不是压制言论的理由。要对言论进行限制,必须合理的认为危害足够显著(evil is serious)以及危险非常迫切(danger is imminent)。但他之所以选择同意多数意见,是因为在下级法院的庭审中,陪审团认定被告的行为造成了这种明确和立即的危险。

 

布兰代斯大法官(图片来源:网络)

 

这份协同意见之所以被广为传颂,是因为布兰代斯大法官还着重强调了言论自由对于社会发展的重要意义。“那些为我们争得独立的先辈们相信,幸福源于自由,自由来自勇气。他们确信思想自由和言论自由是发现和传播政治真理不可缺少的手段;没有言论自由和集会讨论,就做不到这一点;有了言论自由和集会讨论,才能抵制有害思想的传播。先辈们认识到,所有人类组织都会面临种种威胁。但他们明白,一个有序的社会不能仅仅依靠人们对惩罚的恐惧和鸦雀无声来维系。不鼓励思想、希望和想象才是真正危险的。”[4]

 

Dennis v. United States[5]

随着时间的推移,社会的共产主义革命的恐惧逐渐消除。最高法院在一系列的判罚中推翻了各州类似的立法,认定这类法律不合理(unreasonable)。但在第二次世界大战结束后,冷战再次点燃了美国社会对共产主义的红色恐惧,也就是现在被广为批评的麦卡锡主义时期。本案就是发生在这个时代背景下。

 

Eugene Dennis(左三)同其他美国共产党官员在被保释后走出纽约联邦地区法院,1948年7月21日(图片来源:网络

 

1948年,地区法院认定时任美国共产党总书记Eugene Dennis违反了《史密斯法》,因故意教唆暴力推翻美国政府。其实,被告只是教授了4本由斯大林、马克思、恩格斯和列宁编著的书籍而已。

 

最高法院以6:2的票数(克拉克大法官未参与此案),维持了下级法院的判决。但通过冗长的判决书,和不同法官撰写的不同的协同和反对意见,就能发现此案背后复杂的政治和社会背景。

 

首席大法官文森(Fred M. Vinson)撰写了多数意见,认为应该采用明确和立即危险性检验,而非GitlowWhitney中使用的立法合理性检验。但判决书在内容上却更倾向于下级法院汉德法官(Learned Hand)的危害决定论的方法,也就是说不管危险是不是即刻的,只要造成的危害足够大——比如暴力推翻美国政府,那么就可以对这类的言论进行惩罚。

 

弗兰克福特大法官(Felix Frankfurter)单独撰写了协同意见,坚持其一贯的司法理念,认为应该继续使用立法合理性检验,将问题留给立法机关。弗兰克福特大法官详尽梳理了最高法院历史上对于言论自由的判决,认为显然言论并不是都拥有相同的价值(not every type of speech occupies the same position on the scale of values),有些言论价值较低或没有价值,对于这些言论立法机构有权立法予以限制。对言论进行规范的决定权不在法院,而应该属于代表民意立法的立法机关。法院应该找准自己的位置。

 

杰克逊大法官(Robert H. Jackson)也单独撰写了协同意见。他反对使用明确和立即危险性检验,因为这种方法对言论太过保护。他认为,如果采取这种方法,政府只能在危险即将发生时才能介入,对于暴力推翻政府的结果而言,那就太晚了。

 

布莱克大法官(Hugo Black)和道格拉斯大法官(William O. Douglas)分别发表了令人振奋的反对意见。布莱克大法官强调了事实:被告被起诉,不是因为策划暴力推翻政府,也不是因为尝试推翻政府,而仅仅是因为教授和讨论了一些理念。而且,证据表明决定被告有罪的陪审团的成员有明显的反共行为,这导致审判并不公正。

 

道格拉斯大法官则认为如果使用明确和立即危险性检验根本不可能确定被告有罪,因为被告的言论并没有造成任何即刻的危险。他指出事实,共产主义政党尚未赢得任何一次选举,表明这个概念在美国根本没有市场。在意见书的最后,他引用苏联法学家Andrey Vyshinsky的文字:在我们国家,绝不能允许任何反对社会主义的言论自由和出版自由。然后写道:在美国,我们绝不能接受这样的标准。 

 

拒绝冷战时期意识形态和感情压力,需要超人的智慧和沉着。显然,Dennis案法庭撰写多数意见的法官,并不具备这些特质。[6]

 

Brandenburg v. Ohio[7]

美国社会对麦卡锡主义进行了深刻的反思,最高法院也在之后的案件了推翻了Dennis案明显错误的判罚。1969年,最高法院在Brandenburg案中对言论采用了更加保护的方法。

 

此案被告是臭名昭著的3K党成员,在电视台录制的节目中,公然宣称要暴力推翻美国政府。因违反俄亥俄州法,随即被起诉并被定罪。被告随后上诉至最高法院。

 

沃伦大法官(Earl Warren)领衔的法院通过一致意见(Per curiam opinion),推翻了下级法院的判决。法院认为,对煽动的定罪,必须满足以下几个条件:立即的危害,造成违法行为的可能性,以及造成这些违法行为的意图。法院决定,在此案中,下级法院并未区分简单的宣称advocacy)和会造成立即违法行为的煽动incitement to imminent lawless action),因此违反了第一修正案第十四修正案赋予被告的权利。

 

Dennis案中因坚持己见而备受赞誉的布莱克大法官和道格拉斯大法官还撰写了协同意见,认为在和平年代,应该放弃明确和立即危险性的方法,而采用对言论更包容更具保护性的方法。

 

显然,这时的法庭在平衡言论自由社会稳定两者之间的关系时,更注重对言论自由的保护。而对言论的包容,也促进了社会的稳定。公民受教育的程度,以及对社会制度的肯定,很难让言论因满足Brandenburg案设定的条件而被定为煽动性言论。

 

Holder v. Humanitarian Law Project[8]

Brandenburg案确立的对言论自由更加保护的方法,并未被最高法院经常采用。因为随着社会的进步,整个美国社会对言论愈发包容,通过立法对特定言论的压制几乎消失。但9·11后的反恐战争打破了这种稳定的局面。

 

尽管最高法院在2010年才决定此案,但最初的诉讼早在2004年便已开始。原告为人权公益组织,他们起诉美国政府,认为政府通过的反恐法律中禁止有意向外国恐怖组织提供实质性支持,包括训练、专家意见或协助的条款,违反了他们受第一修正案保护的言论自由的权利,使他们面临美国政府的刑事指控。他们认为,通过向一些被美国政府认定的外国恐怖组织提供国际法意见等方式,可以帮助这些组织更好的参与和平谈判。

 

但由最高法院首席大法官罗伯茨(John G. Roberts)撰写的多数意见拒绝了原告的观点。法院表示,作为人权组织,他们可以随意地发表相关议题的文章和论文、前往联合国等国际机构为那些外国恐怖组织情愿呼吁,但所有这类行为必须是独立的。但他们不能向外国恐怖组织提供法律禁止的训练、专家意见和协助,因为美国国务院研究报告证明恐怖组织向来只是利用这些协助,来实现最终恐怖袭击的目标。

 

法院认为,政府在反恐和外交的议题上,存在必要的利益(compelling interest),为保证美国更高的公众利益,国会可以立法授权行政机构规范限制那些资助外国恐怖组织的行为。

 

布雷耶大法官(Stephen Breyer)同另外两位大法官撰写了反对意见。他指出,美国政府并未举出合理的理由来规范言论。他引用Brandenburg案中提出的方法,表示他看不出通过向那些外国恐怖组织提供国际法等专家意见,会带来任何立即的危害或可能造成任何违法的行为。因此,这样的言论应该受到保护。

 

随着反恐战争的进行,言论保护重新回到人们的视野。近百年来,大法官们通过自己的智慧,总结出不同的方法,来平衡言论自由社会稳定两者的关系。回到霍姆斯大法官在1919Schenck案中的那句总结:这是一个的问题。但无论怎样,社会都需要一个明确的方法。

 

 

后记

如今,中国马上(已经)就要超越美国成为世界第一大经济体。在大洋彼岸的知识分子在为“我们所憎恨的思想的自由”而努力的时候,我们还在为自己正常的言论被屏蔽而担心。

 

但我们也看到,言论在美国也并非天生自由,随着社会的进步和包容,更多的思想和言论被纳入到宪法的保护伞下。在这方面,我们可能跟发达国家差了几十年,但我相信我们一定可以迎头赶上,如同经济一样。

 

为了加快这个进程,我们需要政府,不管是行政、立法还是司法,给言论划出清晰的边界,让人们知道什么样的言论才会受到保护。而不是把言论的决定权交给一个完全不透明的主管机构,让决定的过程随心所欲、毫无规则。

 

同时,我们也看到,即使是在美国历史上对特定言论最压制的时期,也没有对言论采取先行禁止的审查方式,而是选择在言论发生后对不当言论的责任人进行处罚,拒绝把思想和创新遏制在发表前。这如同简单的市场经济理论一样,一个优秀的创意和公司应该由市场来检验,而不是注册时的工商管理机构。

 

总之,无规则,不法治。



[1] See Schenck v. U.S., 249 U.S. 47 (1919)

[2] See Gitlow v. People of State of New York, 268 U.S. 652 (1925)

[3] See Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927)

[4]译文引自:安东尼·刘易斯. 《言论的边界:美国宪法第一修正案简史》. 徐爽译. 北京: 法律出版社. 2009: 39. ISBN 978-7-5118-0205-7 (中文).

[5] See Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951)

[6] The Legal Foundations of Domestic Anticommunism: The Background of Dennis V United States, 2001 Sup. Ct. Rev. 375 (2001)

[7] See Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969)

[8] See Holder v. Humanitarian Law Project, 561 U.S. 1 (2010)

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汪毅

汪毅

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高伟绅(Clifford Chance)律师事务所(卢森堡办公室)高级律师。 业务领域:投资基金,银行。 美国明尼苏达大学法学院法律博士(J.D.);天津财经大学国际金融专业学士。曾供职于GSK Stockmann律师事务所、财新传媒和深圳发展银行。 博客内容仅为作者个人观点,不代表作者就职机构的意见。 工作邮箱:yi.wang@cliffordchance.com

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